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親権とは、未成年の子どもの監護・教育を行ったり、財産を管理したりする権限であり、義務です。
親権は、子どもの利益のために行使されなければなりません（民法第820条参照）。
父母の婚姻中は、双方が親権者となり、共同して親権を行使します（民法第818条第1項、同第3項）。
では、離婚する場合はどうなるのでしょうか。
この記事では、離婚する際の親権についてご説明します。
親権とは
親権というと「子を育てる権利義務」というイメージが浮かぶと思います。
しかし、そのイメージは漠然としたものではないでしょうか。
法律上定められている「親権」の内容は、次の2つに区別されます。
- 身上監護権
- 財産管理権
以下でご説明します。
身上監護権
身上監護権は、民法第820～823条で定められています。
その具体的な内容は次のとおりです。
監護教育権（民法第820条）
親権者は、子の監護・教育をする権利と義務を負っています。
居所指定権（民法第821条）
親権者は、子の生活場所を指定しなければなりません。
懲戒権（民法第822条）
親権者は、子の監護と教育に必要な範囲内でその子を懲戒できます。
職業許可権（民法第823条）
親権者は、子の職業を許可、取消、制限できます。
つまり、身上監護権とは、親権者が子どもと一緒に暮らし、褒めたり叱ったりしながら養育することを指します。
財産管理権
財産管理権は、民法第824条で定められています。
具体的には以下のとおりです。
- 親権者が子どもの財産を管理すること
- 子どもの財産に関する法律行為について、親権者が代わりに行うこと
未成年者が法律行為をする場合は、親権者の同意を得なければなりません。
親権者は、子どもの財産を保護するため、自己のためにするのと同一の注意をもって管理する必要があります（民法第827条）。
親権者と監護者を分離できる
身上監護権を単に「監護権」と呼ぶことがあります。
監護権は親権の一部ですが、民法は、離婚時に親権から監護権を分離させることを認めています（民法第766条1項）。
したがって、親権者とは別に監護者の指定が可能です。
つまり、親権が得られなくても監護者に指定されれば、子どもと一緒に暮らせるということです。
親権が争いになっている場合、監護権の分離を主張するケースは多くあります。
しかし、実際に認められるケースはそう多くはありません。
令和2年の司法統計（家事事件編）によれば、離婚の調停や審判において子の親権に争いがあった件数は1万8035件でした。
そのうち、親権者と監護者を分離する内容で成立している件数は、101件です。
約0.56％しか認められていないことがわかります。
参考：司法統計 家事令和2年度 第23表 「離婚」の調停成立又は調停に代わる審判事件のうち「子の親権者の定め」をすべき件数 親権者別 全家庭裁判所
親権を得るための条件とは
未成年の子どもがいる夫婦が離婚する際は、父母のうち一方を親権者と定め、その者が単独で親権を行使します（民法第819条1項）。
親権者について、話し合いで解決できない場合は、調停や審判、裁判を行いますが、裁判所はどのような判断基準で親権者を指定するのでしょうか。
ここでは、裁判所の基準についてご説明します。
具体的な判断基準
裁判所の手続では、子どもの利益を第一に考え、客観的にどちらが親権者にふさわしいかが判断されます。
具体的には次のような事情が考慮されます。
父母の事情
- 子どもに対する愛情
- これまでの監護状況
（実際にこれまで子どもとどの程度関わってきたのかなど）
- 離婚後の監護能力・意欲
（年齢や健康状態、子どもとの生活に対する考えなど）
- 子どもを養育する環境
（職業・資産・収入・居所・家庭環境・今後の生活スタイルなど）
- 親族の支援の有無 など
子の事情
- 年齢
- 性別
- 兄弟姉妹関係
- 性格
- 就学の有無
- 生活環境等に関する事情 など
裁判所の考慮基準
裁判所は、特に次の4つの事情を重視して、親権者を指定しています。
- 継続性の原則
- 母親優先
- 子の意思の尊重
- 兄弟姉妹不分離
以下で説明します。
継続性の原則
継続性の原則とは、これまで主として子どもの養育を行ってきた方が引き続き養育すべきというものです。他の考慮事情と比べて圧倒的に重視されています。
これは、現状の子どもの生活環境に特段問題がないようであれば、生活環境の変化によって与えうる子どもへの負担は避けるべきとの考えによるものです。
よって、父母が別居しているのであれば、別居後、子どもと同居している親の方が親権を取りやすくなります。
母親優先
子どもが乳幼児の場合は、生理学上、母親優先の考えが優位となる傾向です。
しかし、女性の社会進出の割合が年々増加傾向にあり、父母の役割も多様化している現代社会においては、単に「母親」であるからといって必ずしも優先されるというわけではありません。
母親が父親と同様、あるいはそれ以上に就労し、父親が主に子どもの監護を担っていた場合は、父親の親権取得が考えられます。
とはいえ、日本の大多数のご家族は、父親が主に就労し、母親が子どもの監護を担うといった社会的役割が根強く残っているでしょう。そのため、「母親優先」というイメージが強く残っていると考えられます。
子の意思の尊重
裁判所は、子どもが15歳以上であれば、親権者の指定または変更の審判をする際に子の陳述を聴かなければならないとされています（家事事件手続法第169条2項）。
しかし、実務上は、10歳前後に達している子どもに対して意見を聴取しているようです。
父母のどちらが親権者となるかは、子どもにとっても重要です。
子どもの意思は当然に重視されるべきですが、年齢や性格によっては十分な意思表示や判断ができない場合があります。一方の親を気遣い、本心を言えない子どももいます。
そのため、子どもの意思のみで判断するわけではなく、判断の一材料となっていると考えられます。
兄弟姉妹の不分離
裁判所は、基本的に兄弟姉妹は一緒に暮らせるようにと重視しています。
これは、継続性の原則にもあるように、生活環境の変化によって与えうる子どもへの負担は避けるべきとの考えからです。
親権の放棄は原則できない
親権者は、原則として親権を放棄できません。
ただし、やむを得ない事情がある場合は、裁判所の許可を得て親権を放棄できます（民法第837条）。
やむを得ない事情の例には次の事情が挙げられます。
- 経済的困窮
- 重病や障害
- 海外赴任
- 服役 など
いずれもどうしても子どもを育てられる状況にない、そのまま親権を保持することがかえって子どもの利益を害すると考えられる場合に認められます。
なお、やむを得ない事情が解消した場合は、裁判所の許可を得て親権を回復できます（民法第837条2項）。
親権の辞任の注意点
離婚後に親権者となった者が親権を辞退する場合、当然に親権を得られなかったもう一方の親に親権が移るわけではありません。
親権をもう一方の親に移す場合は、家庭裁判所において親権者変更の手続を行わなければなりません。
親権者の変更を行わない場合は、子どもに親権者がいないことになってしまいます。
その場合は、親族や子ども本人、利害関係人（児童相談所長や里親等）によって未成年後見人選任の申立てを行う必要があります。参考：未成年後見人選任 | 裁判所
親権者の決め方
離婚する際、未成年の子どもがいる場合は、父母のどちらか一方を親権者と定めなければ役所に離婚届を受理してもらえません。
では、親権者はどのように決めていくのでしょうか。
ここでは親権者の決め方の流れをご説明します。
離婚時の親権の決め方
親権者を決めるための手続上の流れは次のとおりです。
話合いによって解決できない場合は離婚調停を申し立てる
離婚する際、主に以下の条件面で争いになることがあります。
- 養育費
- 面会交流
- 財産分与
- 慰謝料
- 年金分割 など
これらは「離婚する」という部分に争いがなければ、離婚後に協議しても問題ありません。
しかし、「どちらが親権を持つか」においては離婚時に必ず決めなければなりません。
親権について夫婦での話し合いで解決できない場合は、家庭裁判所に離婚調停を申立てて、その中で話し合います。
離婚調停では、調停委員が中心となって夫婦双方の話を個別に聞き、それぞれが希望する離婚条件に対する意見の調整が行われます。
親権者の指定調停だけを単独で申立てることも可能ですが、親権が決まらなければそもそも離婚はできないので、離婚調停の中で話し合うのが一般的です。
話し合いがまとまらず調停が不成立となった場合は、原則として離婚調停の手続は終了し、家庭裁判所に離婚訴訟を提起することになります。
しかし、例外的に裁判所が離婚を成立させるのが相当と判断した場合は、審判に移行することがあります。これを「調停に代わる審判」と呼びます。
家庭裁判所の調査官による調査官調査
親権が問題となる場合は、家庭裁判所調査官による子どもの意向や監護状況の調査が行われます。
調査官調査は、夫婦、子ども（場合によっては祖父母など）をそれぞれ裁判所に呼んで面談を行うことが一般的ですが、家庭訪問や学校訪問（保育園や幼稚園も含む、先生の話を聞くこともある）により行うこともあります。
調査後は、調査官によって調査報告書が作成されます。
裁判官はこの調査報告書を重視して、親権に関する判断を行います。
子の監護者の指定調停
監護者を指定したい場合は、離婚調停や親権者の指定調停とは別に子の監護者の指定調停を申立てなければなりません。
親権者指定や監護者指定の調停が不成立となった場合は、自動的に審判手続に移行します。裁判官が一切の事情を考慮し、夫婦のどちらを親権者や監護者に指定するかについて、審判がなされます。参考：子の監護者の指定調停｜裁判所
なお、親権者や監護者の指定について、調停での協議が難しいことが明らかな場合は、初めから審判を申立てることも可能です。
審判の結果が納得できない場合は、審判の告知を受けた日から2週間以内であれば、不服の申立（即時抗告）ができます。
子の連れ去りはNG
離婚に向けて夫婦が別居する際に、問題となるのが子どもの連れ去りです。
離婚に関する話し合いがまとまらないまま別居を開始し、合意なく子どもを連れ去る行為は違法となる可能性があります。
次のようなケースは、子どもの連れ去りとして、未成年略取罪（刑法第224条）に該当する場合があります。
- 保育園や幼稚園、小学校から子どもを連れ出す
- 子どもの下校時刻などを待ち伏せして、連れ出す
- 面会交流後、子どもを帰さない
ただし、無断の子どもの連れ去りでも、他方の親が配偶者や子どもにDVや虐待を行っていた場合は、正当な連れ去りと判断されます。
子の監護者指定、子の引渡しの調停または審判
では、夫婦の一方が無断で子どもを連れて別居を開始した場合はどうしたらよいのでしょうか。
無断で子どもを連れ出されたからと言って、さらに無断で連れ戻したりしてはいけません。
夫婦間の話し合いで解決できない場合は、家庭裁判所に以下の申立てを行う必要があります。
- 子の監護者指定の調停（または審判）
- 子の引渡しの調停（または審判）
裁判所の手続上「子の監護者の指定」と「子の引渡し」は、別扱いとされています。
よって、子の監護者指定と子の引渡しの調停（または審判）は、同時に申立てるのが一般的です。
調停や審判は、事案に応じて複数回にわたり、おおよそ1ヶ月毎に開かれます。
その間に調査官による調査などもあり、調停や審判が成立するには半年から1年弱程度の時間を要します。
監護者が確定するまで今の状態を放置することが子どもの利益を害すると考えられる場合は、さらに保全処分の申立てをしましょう。
保全処分の申立ては、申立てから1～2ヶ月程度で結果が出ます。
子どもに差し迫った危険があるなど、保全性や緊急性があると裁判所に認められれば、正式な決定の前に仮に子どもを引き渡すよう命ずる処分が出されます。
離婚後の親権者変更
離婚後に親権者を変更する場合は、離婚時と異なり当事者間の協議のみでの変更はできません。たとえ現親権者と新たに親権を希望する者がお互いに合意していても、必ず家庭裁判所で調停または審判手続を経る必要があります。
親権者変更の手続が必要となるケースは、次のような場合が考えられます。
- 離婚後に親権者となった親が、親権者として不適格である事情が発生した場合
- 離婚後に親権者となった親が、親権を放棄した場合
- 離婚後に親権者となった親が、死亡した場合 など
現親権者と話し合いができる場合は、親権者変更の調停を申立てます。現親権者が死亡等により調停に出席できない場合は、親権者変更の審判を申立てます。
親権者の変更は、子どもの健全な成長を助けるようなものである必要があります。
そのため、親権者の指定のときと同様に現親権者の意向や新たに親権を希望する者の事情、子どもの意向などを聴取し、話し合いが進められます。
参考：親権者変更調停｜裁判所
ネクスパート法律事務所仙台オフィスの料金表
ネクスパート法律事務所仙台オフィスにご依頼された場合の弁護士費用は、「弁護士費用」のページをご参照ください。
まとめ
この記事では、知っているようで意外と知らない親権についてご説明しました。
親権に争いがあり、離婚協議がスムーズに行かない場合は、他の離婚条件を争う場合と比べて、離婚成立までに時間がかかります。
離婚について弁護士に依頼するメリットは次の5つです。
- 感情的にならずスムーズな交渉ができる
- 裁判例に基づいた客観的な解決ができる
- 不用意な主張で不利になることを防げる
- 離婚理由や証拠収集についてアドバイスがもらえる
- 離婚裁判となった際に煩雑な手続きを任せられる
納得のいく解決のためにも、まずは弁護士に相談してみてはいかがでしょうか。